规制机构应当对规制对象的不同动机做出调整。

关于学理共识的形成步骤，主要包括通说程序（商讨程序）的启动、酝酿、判断和确立四个阶段。[36]因此，除了行政行为效力外，行政行为的无效、可撤销、部分失效等状态，以及行政法上权利的取得、丧失与变更均属于行政法总则的规范内容，需要将行政法律规范中有关法律效力之规定汇总成总则。

[23]参见雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，中国政法大学出版社2016年版，第68页。行政法的学理共识是从法律规范与法律事实中提炼出的一般概念与原理，主要为社会纠纷解决提供裁判规范，这也必然要求其本身与法律发展、实践规律相一致。提取公因式立法技术是抽象立法技术的重要类型，强调把法律规范中的共同性内容放置在特殊性内容之前的逻辑结构，体现总则的提纲挈领功能。某种程度上，立法技术的科学与否直接决定了法典编纂的成败。[9]参见王青斌、张雅杰：《试论我国行政法总则的功能价值及体系定位》，载《中国司法》2022年第5期，第34页。

从法典制度发生史溯源，总则模式与序编模式均是遵循提取公因式的体系构造方法，只是提炼抽象概念的素材以及提取程度深浅的不同，导致了截然不同的体系结构。[35]马怀德：《民法典时代的行政法回应》，载《人民检察》2020年第15期，第18页。但定密行为的可诉性常受制于主权行为说和内部行政行为说的困扰。

(18)2008年《政府信息公开条例》第13条规定：除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。(33)参见[日]田中二郎：《自由裁量とその限界——行政事件訴訟との関連を中心として田中·司法權の限界》，《法曹時赧》昭和30年第7号。根据笔者的整理，最高人民法院就政府信息公开诉讼中的原告资格认定观点如下表所示： 在《新条例》施行后不久，司法实务就在贾某诉工业和信息化部的二审案中否定了理论上将政府信息公开诉讼定性为民众诉讼的可能。但正如日本马库林事件判决和足立江北医师会事件判决中的审查表现，这种对裁量处分的容忍范围宽到以至于不发生违法问题。

(二)判断过程审查方式对我国司法规制路径的启示 1.日本后裁量一元论下的判断过程审查方式 二战后的日本宪法原理发生了转换，行政诉讼事件不再由行政诉讼法院管辖而是统一由普通法院进行审查，司法国家由此产生。(40)参见郑春燕：《政府信息公开与国家秘密保护》，《中国法学》2014年第1期。

按照内部行政行为说，定密行为是行政机关用以规范其内部事务，不对相对人权利产生影响的一类内部行政行为。(23)而上述案件的判决也主要是为了避免原告诉权下降至主张性标准进而演变成民众诉讼。换言之，定密责任人可以对某一事项在事实构成要件上作出是否定密的决定并在效果裁量上作出确定密级和保密期限的决定。第二，它能够将司法审查密度控制在合适范围内，不同于代替行政机关作出结论的判断代置审查，它并不会自己形成判断并取代行政机关的结论。

⑨参见[德]毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第500页。(56) 判断过程审查方式的理论基础来自渡边洋三和杉村敏正的裁量基准设定说，其主要通过对裁量基准的设定和运用为构想而进行司法审查。2.裁量基准为司法审查的基本依据 真正使《保密法》第16条成为诉讼审查核心的原因，还要回溯于2019年修订的《新条例》第17条和第18条。③参见杨伟东：《国家秘密类政府信息公开案件审查模式的转型》，《法学》2021年第3期。

(22)同时，二审法院继续引用最高法规范行政诉权的若干意见论证原告必须在政府信息公开诉讼案中具有值得保护的利益或实际利益。(一)定密行为的规范分析 1.具有一般处理行为性质的定密行为 国家秘密凝结于行政机关的行政行为，也就是定密行为。

对于是否符合法意的判断，需要审查行政机关是否在裁量基准里分别设定了主观性裁量事项和客观性裁量事项。因此，国家秘密类政府信息公开案不应当采取同样的标准。

公开为原则，不公开为例外的立法理念一直是我国对公民知情权保障立法的指导方向。从这份典型的案例来看，政府信息公开诉讼还是被司法实务部门认定为是一种用以解决争议，救济公民合法权益的主观诉讼。法官应当选取其他标准进行审查。在这一过程中，保护规范理论成为了衔接《保密法》和《新条例》之间的通道，塑造了从司法审查核心到司法审查依据的基本框架。日本法上的判断过程审查方式的兴起受到德国公权理论的影响，正是因为如此，这种审查方式着眼于裁量过程中所考虑的因素和事项，进而对复杂多样的利害关系进行合理的调整，这正是阿斯曼所提出的分配行政和以利益调整为核心的保护规范理论的投影。(51)根据对《新条例》第17条和第18条的实质性理解，作为公开裁量基准的文件也应当是属于行政机关向法院提交审查的证据。

(35)参见北京市通州区人民法院行政判决书，(2020)京0112行初488号。(45) 在国家秘密类政府信息公开诉讼中，如果法院因程序问题判决行政机关撤销并重作后，行政机关对程序性事项进行了合义务的裁量后可以继续作出不予公开的决定，最终原告依然没有获得救济。

2.国家秘密类政府信息公开诉讼：权利被害人诉讼 《新条例》对公民申请公开条件的修改意义主要体现在诉权的证明标准上，即从说服性标准向可能性标准的原理转换。如在吴某等诉北京市规划和自然资源委员会信息公开案中，法院前往市规自委对工程项目中的定密文件进行核实并判断原告欲申请公开的信息为国家秘密。

此外，就比较法的观点来看，裁量基准作为司法机关审查的依据并没有适用上的阻碍。(25)参见江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第231页。

(32)参见[日]小早川光郎：《行政诉讼与裁量统制》，王天华译，《行政法学研究》2006年第3期。一般的定密机关在国家法人说下只是执行国家法人意志的工具和媒介，本身并不具有独立对外作出国家意思表示的能力。这种推论从日本于2004年修改《行政事件诉讼法》时新增的释明处分规则(釈明処分约特則)即可得到证实。传统秩序行政在国家和个人的关系上体现为臣民关系，即将行政相对人看作是执行公务和实现行政活动的客体。

(59)由此可见，这种审查思路的出发点主要是为了解决法院不能对实体问题审查的困难，但正如上文所述，法院在判断过程审查方式的指引下并不会直接对行政机关所形成的处理结论予以直接代替，而只是对该结果作出的裁量过程中的所有事项进行回溯性重构并在此基础之上评价其合法性，主要通过三个阶段来进行判断，分别是行政机关是否设定裁量基准、裁量基准是否符合法意、对裁量基准的适用是否客观。(17) 学界的相关理论成果反映在2019年对《新条例》的修订上。

第二，行政机关不予公开行为是对行政法律关系的第一次裁决。但如何在宪法的统摄下突出知情权作为基本权利的地位，却需要在具体立法中对这一价值秩序进行制度上的形塑和创设。

原告的诉权是判断是否可以开启司法审查的钥匙，且诉权的认定标准也是获得实质性裁判的前提，并与最终判决所能够获得的诉之利益相关联。问题是这种只对程序问题进行审查的方式是否会影响到撤销诉讼的纠纷解决功能实现？又如在日本东京高等法院在医师国家考试预备考试资格认定处分撤销请求案中所作出的判决，尽管一审法院判决原告胜诉，但之后进行上诉的恰好是原告，因为原审判决并没有对实体问题作出任何判断，原告的权利是否能够实现也尚未可知。

行政机关对于定密行为的具体法律效果需要进行合义务的裁量，其对定密裁量权的行使必须符合法律授权的目的且不能超出法律授权界限。(三)有限形式性的程序问题审查 1.司法对程序问题审查的要点 通说将定密主体、定密依据以及定密程序作为国家秘密的形式要件并将其作为程序问题的审查标准。通过对《新条例》中新增的条文进行巡视，以日本裁判上的判断过程审查方式作为引导，在汲取我国本土司法资源的基础上，通过对信息公开审查裁量基准的三步审查，可以有效寻求作为第三人的公民对国家秘密类信息的知情权基础。根据保护规范理论，司法机关对客观法体系进行正确的巡视后，应当把目光落在第16条的规定上。

(59)《行政诉讼法》第36条规定：被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。(27)参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第267页。

公开行为对国家造成的损害应当明显大于不公开行为对相对人知情权造成的损害。(44) 上文中提到的吴某等诉北京市规划和自然资源委员会信息公开案，法官认为在涉案政府信息保密期限届满后，定密机关是对相关国家秘密履行解密程序，是否进行了审核，都需要进一步的核实和认定，市规自委仅单纯进行信息检索确定其为国家秘密，未进一步核实信息的保密期限、解密情形、定密机关意见等，显然属于履职不到位。

同时，裁量基准的设定也成为司法机关在诉讼中审查不予公开行为是否合法的依据。对政府信息公开行为所依据的法律规定进行规范性解读，通过巡视客观法以寻求公民在此类诉讼中的知情权基础，并在诉讼中通过判断过程审查方式予以规制，方能有效解决此类诉讼难题，使行政诉讼的争议解决功能回归本位。